Construir sobre suelo público sin comprarlo: el derecho real de superficie y su arquitectura registral

El Decreto 1037 de 2026 reglamentó en Colombia el Derecho Real Accesorio de Superficie. Explicamos, en lenguaje claro, cómo funciona su componente registral, el que hace que la figura sea posible en la práctica, y el trabajo conceptual que ayudó a darle forma.

Durante años, el derecho real de superficie fue en Colombia una figura de manual: mencionada en la ley, discutida en la academia, pero prácticamente inaplicada. Con el Decreto 1037 del 5 de agosto de 2026, que adicionó un capítulo al Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda (Decreto 1077 de 2015), dejó de ser una promesa y pasó a tener reglas de juego. Y detrás de esas reglas hay una pregunta que muchos pasan por alto pero que decide si el instrumento funciona o no: ¿Cómo se registra?

En Ocampo Duque trabajamos en la respuesta a esa pregunta desde su concepción. Este texto explica de qué se trata la figura, cuál era el reto registral que había que resolver y cómo se resolvió.

Qué es, en palabras simples

El derecho real de superficie permite que el dueño de un terreno autorice a un tercero a construir y explotar sobre o bajo ese suelo durante un tiempo, sin venderle el terreno. Al terminar el plazo, lo construido revierte al dueño del suelo. En el caso que regula el decreto, el dueño del suelo es una entidad pública (un municipio, un distrito, una empresa estatal) y el terreno es un bien fiscal o de uso público.

La idea es poderosa porque separa dos cosas que normalmente van unidas: la propiedad del suelo y la propiedad de lo que se construye encima. El Estado conserva su terreno; el particular obtiene una propiedad temporal sobre su edificación, con la que puede operar, arrendar, gravar e incluso transferir mientras dure el derecho. Es, como resumimos en su momento, una figura para estar "juntos pero no revueltos".

Esto la convierte en una herramienta de financiación: la entidad pública obtiene recursos (para infraestructura de transporte, vivienda o equipamientos) sin desprenderse de su patrimonio, y el privado invierte y desarrolla sin el costo de adquirir el suelo.

El reto: un registro pensado para la propiedad "de siempre"

Aquí aparece el problema técnico, y es de fondo. El sistema registral colombiano está construido alrededor de una noción muy concreta: el bien raíz. A cada inmueble le corresponde un folio de matrícula inmobiliaria donde se escribe toda su historia jurídica. Pero el derecho de superficie no crea un inmueble nuevo: es un derecho sobre el suelo de otro. Entonces, ¿dónde se anota? ¿Cómo se le da vida propia en el registro a algo que, por definición, depende del terreno de un tercero?

Otros países lo resolvieron de maneras que no encajaban con el nuestro. En España, la doctrina clásica configura la superficie como una "finca especial" con folio propio desde que se constituye: una ficción jurídica que nuestro registro, anclado en la materialidad del bien raíz, no admite fácilmente. En Argentina, la técnica registral abre una matrícula correlacionada al dominio. Estudiamos esas y otras experiencias (Perú, Cuba, Brasil, Uruguay y Estados Unidos, además de la lógica de los air rights norteamericanos) justamente para diseñar una solución a la medida del régimen colombiano y no importar una que no funcionara aquí.

La salida fácil habría sido usar el régimen de propiedad horizontal. Pero someter cada proyecto de superficie a propiedad horizontal es inconveniente y desnaturaliza la figura. Hacía falta otra cosa.

La solución: el subfolio

El concepto central es el subfolio de matrícula inmobiliaria. Es un folio accesorio, que hace parte integral de la matrícula del inmueble base, y que se habilita para identificar cada unidad construida bajo el derecho de superficie. Da a esas unidades un manejo registral con autonomía: se pueden individualizar, transferir, gravar o cautelar, sin crear un inmueble nuevo, sin trasladar la titularidad del suelo y sin necesidad de constituir propiedad horizontal.

En otras palabras: el subfolio resuelve la tensión entre dar vida jurídica y comercial a lo construido, y mantener intacto el dominio público del suelo. La construcción vive en su subfolio; el terreno del Estado sigue en su folio, protegido.

Alrededor de esa pieza se articula toda la operación registral. Primero, el contrato se eleva a escritura pública y se inscribe en el folio del inmueble base como derecho accesorio, con indicación de su plazo. Luego, cuando la construcción se autoriza por licencia, se declaran las unidades y se habilita un subfolio por cada una. Sobre esos subfolios se anotan los negocios que soporta el derecho (gravámenes, limitaciones, medidas cautelares), sin comprometer el dominio del suelo público. Y al terminar el derecho, el registro cierra el ciclo: se declara la construcción como construcción en suelo propio a favor de la entidad, se declara la cesación de los gravámenes y cautelas, se cierran los subfolios y la edificación revierte al Estado.

Ese ciclo completo (constitución, subfolios, reversión y cierre) es la columna vertebral del componente registral que hoy recoge el Decreto 1037 de 2026.

Un principio que viene del derecho público: se revierte sin indemnización

Un punto conceptual mereció especial cuidado. Cuando lo construido está sobre un bien de uso público, al terminar el derecho la edificación revierte al Estado sin lugar a compensación ni indemnización a favor del superficiario. No es un capricho: es una exigencia constitucional. La Corte Constitucional, en la sentencia C-183 de 2003, fue clara en que quien ocupa temporalmente un bien de uso público no puede luego invocar derecho de retención ni cobrarle mejoras al Estado. Trasladar ese principio al diseño de la figura, y a su cierre registral, era indispensable para que el instrumento fuera sólido y no una fuente de litigios futuros.

Lo que aportamos, y lo que el legislador amplió

Nuestro trabajo tuvo dos capas. Una conceptual: entender qué podía ser esta figura en Colombia y hasta dónde llegaba su alcance: su naturaleza de derecho real temporal y accesorio, su excepción al principio de accesión del Código Civil, la regla de reversión sin indemnización, y la caracterización de un derecho primario del superficiario y de unidades superficiarias secundarias derivadas. Y otra registral: convertir ese entendimiento en un procedimiento que las notarías y las Oficinas de Registro pudieran ejecutar, con el subfolio como invención central.

Vale ser precisos con el mérito. Nuestro diseño se concibió para el sector de infraestructura de transporte, que era el alcance que la ley permitía entonces. Fue la Ley 2294 de 2023, el Plan Nacional de Desarrollo, la que amplió el espectro del derecho de superficie a bienes públicos de todos los sectores. Sobre esa base ampliada, el Decreto 1037 de 2026 conservó la arquitectura registral que habíamos planteado: el subfolio accesorio y subordinado, la construcción autónoma, la unidad superficiaria secundaria, la anotación del derecho con su plazo en el folio base, la declaración de construcción en suelo propio y de cesación de gravámenes al revertir, y el cierre de subfolios. Incluso quedó expreso en el decreto lo que sosteníamos desde el principio: que este esquema no exige constituir propiedad horizontal.

Qué significa en la práctica

Para una entidad pública, la figura abre una fuente de financiación que no sacrifica su patrimonio: rentabiliza su suelo y lo recupera, ya mejorado, al final. Para un desarrollador o inversionista, ofrece una propiedad temporal registrable, transferible y susceptible de garantía, es decir, un activo con el que se puede trabajar en el mercado. Y para ambos, el componente registral es lo que da seguridad jurídica a toda la operación: sin un registro bien diseñado, ninguna de las dos partes puede confiar en lo que pacta.

Ese es, precisamente, el terreno en el que trabajamos: la ingeniería registral e inmobiliaria que hace que un instrumento innovador funcione no solo en el papel, sino en la Oficina de Registro.

Normas y jurisprudencia citadas

Decreto 1037 de 2026 (5 de agosto de 2026), que adicionó un capítulo al Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda (Decreto 1077 de 2015). Ley 2294 de 2023, Plan Nacional de Desarrollo. Corte Constitucional, Sentencia C-183 de 2003.